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Columna de análisis jurídico escrita por el Abogado Especialista, Editor Jurídico y Líder Político Independiente: Miguel Ángel Gómez G. (Miguelann) – contacto: mangomez@unal.edu.co
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QUÉ Y CUÁLES SON LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA FIRMADOS ENTRE EL GOBIERNO COLOMBIANO Y LOS INVERSIONISTAS NACIONALES Y EXTRANJEROS
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Actualmente con la proximidad de las elecciones presidenciales en Colombia, hay un tema que está causando preocupación entre los empresarios e inversionistas extranjeros y nacionales con respecto a los contratos de estabilidad jurídica, dichos acuerdos celebrados entre los inversores, nacionales o extranjeros, y el Estado colombiano, cuyo objeto consiste en garantizar a los inversionistas que si durante su vigencia o la vigencia o periodo de un nuevo gobierno (gobierno de turno) se modifica o llegare a modificar en forma adversa a estos alguna de las normas que hayan sido acordadas e identificadas en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.
En tales contratos debe hacerse una referencia expresa y taxativa a las normas y a las interpretaciones vinculantes que respecto de ellas hayan efectuado autoridades administrativas, todo lo cual debe ser determinante de la inversión, vale decir, que las normas indicadas, cuya estabilidad y vigencia se garantiza por medio del contrato debe ser de tal entidad que sin su existencia y alcance regulatorio probablemente la inversión no se hubiera efectuado. (Fuente: Álvarez Londoño, L. F. & Galán Barrera, D. R. (2002) y otros autores: revisar en bibliografía).
Así mismo, los contratos de estabilidad jurídica buscan ofrecer estabilidad al inversionista particular en cuanto a la normatividad tributaria vigente al momento de la firma del contrato.
Al respecto dice el artículo 01 de la ley 963 del 2005 hoy derogada por la ley 1607 de 2012: que se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional, así miso, para que dichas empresas muevan la economía generando empleo, lo cual esta en peligro si llegaré a ganar las elecciones un candidato de la izquierda colombiana, el cual por su extremismo socialista y comunista podría abusar de su poder y extralimitarse, expidiendo normas o decretos que atenten contra las garantías, marco legal, objetos sociales, la libertad de empresa, la estabilidad jurídica frente a la imposición abusiva de impuestos y demás restricciones, abusos y persecuciones por parte de un gobierno socialista o comunista lo cual terminaría por generar la retirada de estás empresas extranjeras de Colombia lo cual repercutiría en la perdida de empleo de miles de personas y un retroceso en la economía y la inversión, tal como lo vemos reflejado en países como Venezuela, Nicaragua, Cuba, entre otros.
Por otro lado, continuando con los contratos de estabilidad jurídica, mediante los cuales, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.
Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente.
De esta forma, el empresario realiza sus inversiones con la tranquilidad y seguridad de que las reglas de juego desde el punto de vista tributario, no le serán cambiadas en el futuro.
Mediante este contrato, el estado le dice al empresario que durante el tiempo de vigencia del contrato, cualquier cambio en la legislación tributaria que afecte los intereses el empresario, no le serán aplicables. (Fuente: CAROLINA VIANA ROJAS, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ECONÓMICO BOGOTA D.C. 2017).
Por ejemplo, si al firmar el contrato de estabilidad jurídica la tarifa del impuesto de renta vigente es del 33%, y luego el estado fija una tarifa superior, a quienes hayan firmado el contrato de estabilidad jurídica se les seguirá aplicando una tarifa del 33% que era la vigente a la fecha en que se firmó el contrato.
Pero si sucede lo contrario, es decir que después de firmado el contrato de estabilidad jurídica la tarifa baja al 30%, por ejemplo, quienes hayan firmado el contrato tributaran con la nueva tarifa del 33%. Esto debido a que la estabilidad es respecto a lo negativo, no a lo positivo. Si algo afecta al empresario, no le aplica, pero si lo beneficia, si le aplica.
Sin duda esta es una muy buena estrategia del Estado para generar confianza en los inversionistas y así impulsar la creación de empresas y la generación de empleos.
Si a algo le temen los inversionistas, y en especial los extranjeros, es que el país donde pretenden invertir, las reglas de juego sean cambiadas a cada rato, puesto que ello implica una gran incertidumbre que les impide evaluar con certeza si invertir es conveniente o no. (Fuentes: CAROLINA VIANA ROJAS, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ECONÓMICO BOGOTA D.C. 2017; Derecho Internacional Privado (Parte General). Estudios de Derecho Internacional 4 CEDI. (1ª reimpresión). Bogotá: Javegraf, Pontificia Universidad Hannoveriana; y otros, ver bibliografía).
Además, la principal justificación para la emergencia de los contratos de estabilidad jurídica ha sido la necesidad de encontrar seguridad jurídica y estabilidad en las reglas del juego tributario que el Estado produce hacia los inversionistas. Para contrarrestar esa permanente inestabilidad en las normas tributarias, Colombia le apostó a que el inversionista de manera individual sea quien estabilice estas normas recurriendo a los contratos de estabilidad jurídica. Ello, desde luego, ha reconocido la dificultad que tiene el régimen político para ofrecer una estabilidad tributaria de orden estructural, duradera y generalizada.
Igualmente, la estabilidad y la seguridad jurídica hacen parte del contrato social que establece las reglas y normas universales que en calidad de bien público todo Estado de derecho debe proporcionar a sus ciudadanos. Este bien público no se negocia, así como tampoco debería ser objeto de transacciones individuales entre el Estado y los particulares. Aceptar esto implicaría atomizar el Estado de derecho en tantas normas como inversionistas entiendan su propia estabilidad jurídica. Con respecto al activismo tributario es sintomático de la inestabilidad de las reglas del juego en materia impositiva, sobre todo en el impuesto de renta, ya que de manera periódica y sistemática se ha modificado el estatuto tributario en Colombia sin que ello haya obedecido a un plan consistente previamente concebido, toda vez que se han impuesto modificaciones en la base gravable del impuesto de renta y otros por cuenta de los privilegios que las nuevas leyes de reforma le han otorgado a unos pocos agentes económicos. (Fuentes: CAROLINA VIANA ROJAS, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ECONÓMICO BOGOTA D.C. 2017; Derecho Internacional Privado (Parte General). Estudios de Derecho Internacional 4 CEDI. (1ª reimpresión). Bogotá: Javegraf, Pontificia Universidad Hannoveriana; y otros, ver bibliografía).
En los últimos años, se ha evidenciado improvisación en la definición de las tarifas y se profundiza la distorsión de la base gravable de varios impuestos tales como:imporrenta, CREE, sobretasas, IMAN, IMAS, entre otros. Esta situación ha ocasionado la permanente queja de una parte del sector productivo de la economía y la inversión extranjera [no beneficiada de privilegios] , habida cuenta de que la inestabilidad de las reglas de juego entre el Estado y las empresas desincentiva la inversión, el empleo y el crecimiento económico. La respuesta que ha dado el Estado a este reclamo ha sido bien paradójica, toda vez que se han utilizado mecanismos propios de la inestabilidad tributaria para supuestamente garantizar estabilidad y seguridad jurídica. El régimen tributario ha sido inestable en Colombia porque de manera sistemática se reforman las bases gravables y las tarifas de los impuestos nacionales, generando incertidumbre a los agentes económicos sobre la carga tributaria que hacia el futuro tienen que soportar, y si llega a ganar un gobierno de izquierda para estas elecciones del 2022 sería peor esta situación (Fuentes: revisar bibliografía al final de este artículo).
De igual forma, con referencia a las reformas tributarias, éstas, son de iniciativa gubernamental, habida cuenta de que se requiere financiar crecientes niveles de gastos relacionados con las pensiones, las transferencias a los niveles sub-nacionales, los intereses de la deuda y la inversión pública. No obstante, cada vez que el gobierno presenta proyectos de ley para la consideración del Congreso de la República, se encuentra con un alud de micro-propuestas para eximir, excluir o reducir la tarifa del impuesto de renta a algunos sectores económicos, regiones geográficas o transacciones específicas. Cada una de estas micro-propuestas tienen un representante congresista que es el encargado de incorporarla dentro del trámite del proyecto de ley; al final del proceso, el resultado es una reforma insuficiente porque lo que el gobierno requería como mayores recursos para financiar su déficit fiscal, resultó menoscabado por la sumatoria de los diversos privilegios y beneficios particulares otorgados por cuenta del lobby y cabildeo.
Esta insuficiencia de recursos deja anunciada la siguiente reforma tributaria. El ciclo vuelve y se repite con una frecuencia promedio de dos reformas por cada gobierno. Los Contratos de Estabilidad Jurídica, se propusieron para que solo un grupo minoritario de contribuyentes pudieran acogerse a esta figura jurídica para estabilizar hacia el futuro las condiciones tributarias que existían en el momento de firmar los Contratos de Estabilidad Jurídica. Por ejemplo, un inversionista firma un Contrato de Estabilidad Jurídica para estabilizar la tarifa del impuesto de renta vigente en el momento de la firma, supongamos del 32%; luego, una reforma eleva la tarifa al 35%, pero para ese contribuyente en particular la tarifa continúa en el 32%. Los Contratos de Estabilidad Jurídica no son para estabilizar el régimen tributario, sino para estabilizarle las condiciones tributarias particulares de los contribuyentes que a ellos se acojan. (Fuentes: CAROLINA VIANA ROJAS, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ECONÓMICO BOGOTA D.C. 2017; Derecho Internacional Privado (Parte General). Estudios de Derecho Internacional 4 CEDI. (1ª reimpresión). Bogotá: Javegraf, Pontificia Universidad Hannoveriana; y otros, ver bibliografía).
Con respecto a que los resultados los cuales son elocuentes ya que solo para las ultimas dos décadas (2000 al 2020) 302 empresas, equivalente al 2 por ciento del total, tuvieron la posibilidad de acceder al beneficio tributario que trajo los Contratos de Estabilidad Jurídica, las demás, o no clasificaban porque el monto de la nueva inversión estuvo por debajo del límite impuesto (52 por ciento), o porque no realizaron ninguna inversión (46 por ciento).
Por otra parte, a diferencia de los contratos de estabilidad tributaria, los Contratos de Estabilidad Jurídica establecidos por la ley 963 de 2005 nacieron por iniciativa gubernamental y se dispuso todo el aparato gubernamental para promocionarlos y otorgarlos. La única referencia que existe en el Plan Nacional de Desarrollo del período 2002-2006 denominado “Hacia un Estado Comunitario”, relacionada con estabilidad jurídica es la siguiente: “Dadas las necesidades de los recursos económicos que complementen el ahorro interno, faciliten el desarrollo productivo y contribuyan a la transferencia de tecnología, el Gobierno adelantará una política comprensiva para atraer inversión extranjera. En adición a la estabilidad macro económica, la mayor seguridad y a la consolidación de un marco institucional claro, transparente y no discriminatorio, el Gobierno desarrollará un programa de promoción a la inversión que hará énfasis en la estabilidad jurídica y las muchas oportunidades que ofrece el país (…) (Fuentes: revisar bibliografía al final de este artículo).
No fue claro que la mencionada estabilidad jurídica fuera a darse mediante instrumentos contractuales que otorgarían beneficios o ventajas tributarias a los contribuyentes que así lo demandaran. Mucho menos cuando los marcos fiscales de mediano plazo no contemplaron esta renuncia fiscal. Lo más probable es que se trató de una decisión espontánea plasmada en un proyecto de ley a imagen y semejanza de sus antecedentes en la Ley 223 de 1995.
De acuerdo con el registro estadístico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, luego de la expedición de la ley 963 de 2005 y hasta su vigencia, el Estado suscribió setenta y dos (72) contratos de estabilidad jurídica, mediante los cuales se comprometieron a invertir $31.2 billones en nuevos proyectos y a generar 23.112 empleos. Durante la vigencia de la Ley 963 de 2005 se presentaron varias reformas tributarias: la primera a finales de 2006 y las otras en 2009, 2010, 2012, 2014 y las últimas llamadas reformas estructurales en 2016, 2018, 2020, 2021, entre otras. Para esta tesis se realizó un análisis al mecanismo de estabilidad jurídica adoptado, y si éste fue el más adecuado tanto para el inversionista como para la Nación, o si por el contrario lo fue más para uno que para el otro, o probablemente no lo fue para ninguno. Para lograr este análisis se tomó una muestra representativa de veintitrés contratos de los setenta y dos suscritos sobre los cuales se revisó: La representatividad de la muestra se calculó mediante la mayor ponderación que los activos e ingresos de las empresas con Contratos de Estabilidad Jurídica representaron dentro de las empresas totales en cada sector CIIU; además se revisó las Normas objeto de estabilidad; las Modificaciones o derogatorias de las normas objeto de estabilidad; los beneficios para el contratista por el hecho de la estabilización de las normas; la duración del beneficio otorgado; la resolución de conflictos en los casos en que estos se hayan presentado, entre otras situaciones. (Fuentes: revisar bibliografía al final de este artículo).
Añadiendo que, el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012 deroga expresamente la ley 963 de 2005, por tanto, a partir del mes de enero del año 2013 el Gobierno Nacional no podría seguir suscribiendo los llamados Contratos de Estabilidad Jurídica. De igual manera estableció que aquellas solicitudes que se encontraban radicadas ante el Ministerio de Comercio, así como los procedimientos administrativos que estuvieran en curso al momento de entrada en vigencia de la ley 1607, deberían ser tramitadas de acuerdo con la Ley 963 de 2005 y sus modificaciones, las cuales continuarían vigentes solo para regular esos contratos igualmente vigentes. Así mismo, los contratos de estabilidad jurídica en ejecución a la fecha de la promulgación de la ley 1607 de 2012, continuarían su curso en los términos acordados en el contrato hasta su terminación Ciertamente, la seguridad jurídica en general y la estabilidad tributaria en particular son requisitos necesarios más no suficientes para que un país genere confianza en los inversionistas.
Además, la inestabilidad tributaria que se pretende corregir con los Contratos de Estabilidad Juridica, ha sido generada por los poderes ejecutivo y legislativo, toda vez que durante las tres últimas décadas, en promedio cada 18 meses se ha presentado y aprobado una reforma tributaria. Lo peor que le puede pasar a la economía del país es que el Estado reconozca y acepte que su permanente activismo en materia de legislación tributaria, causa inestabilidad en las reglas del juego para los inversionistas, y no resolver este problema en sus profundas causas.
La temporalidad y fugacidad de las normas son la regla actual de las leyes tributarias que se producen, lo que de suyo obliga a un desgaste político por un permanente debate legislativo sobre el mismo tema. Una reforma tributaria debería como mínimo tener una durabilidad al menos de treinta años tal cual sucede en las potencias europeas, antes de pensar en cambiarla nuevamente. Congelar normas del Estatuto Tributario durante un período de tiempo, es reconocer que la actitud y la actividad legislativa hacia el futuro no van a garantizar esa estabilidad que reclama la Ley que aprobó los Contratos de Estabilidad Jurídica. Si los potenciales inversionistas requieren estabilidad jurídica, el país está en mora de producir leyes y normas de corte estructural, durables, estables, sólidas y equitativas en las distintas áreas que afectan la inversión (tributaria, pensional, laboral, etc.) (Fuentes: CAROLINA VIANA ROJAS, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ECONÓMICO BOGOTA D.C. 2017; Derecho Internacional Privado (Parte General). Estudios de Derecho Internacional 4 CEDI. (1ª reimpresión). Bogotá: Javegraf, Pontificia Universidad Hannoveriana; y otros, ver bibliografía).
Los Contratos de Estabilidad Jurídica no resuelven el problema de la inestabilidad tributaria, sino más bien propician unos beneficios transitorios para aquellos empresarios con posibilidad de suscribir estos contratos. Por otra parte, la estabilidad tributaria es apenas uno de los requisitos que un inversionista tiene en cuenta cuando pretende invertir en un país determinado.
Por ultimo, el Banco Mundial, a través del proyecto Doing Business, examina mediante un set de indicadores, las regulaciones que tienen los países para hacer negocios y con base en ello los clasifica en un ranking. Un primer indicador es la apertura de una empresa, en el cual se registra todos los procedimientos que se requieren oficialmente o que se realizan en la práctica para que un empresario pueda abrir y operar formalmente una empresa industrial o comercial, así como el tiempo y el costo asociado a estos procedimientos y el requisito de capital mínimo pagado. La exposición de motivos del proyecto de ley de contratos de estabilidad jurídica que derivó en la Ley 963 de 2005, puso como ejemplo a países como Panamá, Perú, Ecuador y Chile que ya han incursionado en los contratos de estabilidad jurídica y tributaria, con el fin de justificar que esta medida era una tendencia en América Latina.
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BIBLIOGRAFÍA: LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA (CEJ) PARA LOS INVERSIONISTAS EN COLOMBIA: UN CASO DE DEBILIDAD JURÍDICA Y ESTATAL, autora: CAROLINA VIANA ROJAS, PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS MAESTRÍA EN DERECHO ECONÓMICO BOGOTA D.C. 2017. ; Derecho Internacional Privado (Parte General). Estudios de Derecho Internacional 4 CEDI. (1ª reimpresión). Bogotá: Javegraf, Pontificia Universidad Javeriana; Lafont Pianetta, P. 2004. Manual de Contratos. Contratación Internacional T. 3. Bogotá: Ediciones del Profesional.; Linares Cantillo, A. (1992). Apuntes en torno al nuevo régimen general de las inversiones de capital del exterior en Colombia. Revista de Derecho Económico.; Naciones Unidas. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) (mayo, 2006). La inversión extranjera en América Latina y el Caribe.; Organization for Economic Cooperation and Development. (2006). Promoting Private investment for Development. The Role of ODA. (DAC Guidelines and Reference Series). París: OECD.; Zee, Howell H (1995). Imposición y Equidad en Parthasarathi, Shome: Manual de Política Tributaria. Instituto FMI, Washington, 1995.; Acemoglu y Robinson, 2012. Por qué fracasan los países. Los orígenes del poder, la prosperidad y la pobreza. Editor: Ediciones Deusto. Fecha de pub: 2012.; Garay, Luis Jorge. La reconfiguración cooptada del Estado: Más allá de la concepción tradicional de captura económica del Estado. Transparencia por Colombia; Bogotá, 2008; Pritzl, R. Corrupción y rentismo en América Latina. Buenos Aires: Konrad-Adenauer, CIEDLA, 2000.; Las reformas tributarias 1990-2014. Consulta en internet: http://www.dinero.com/economia/articulo/cuantas-reformas-tributarias-ha-tenidocolombia/206248; DIAN. Cuadernos de Trabajo: Los beneficios tributarios en el impuesto de renta en Colombia. Bogotá, Julio de 2004. Entre otros autores y fuentes.